Opinión El cambio del capítulo económico de la Constitución fue el parteaguas de la campaña electoral. Lo cierto es que la Carta de 1993 ya ha sido modificada varias veces.

Reforma Constitucional

La Carta de 1993 ya se modificó varias veces, entre ellas, la reelección presidencial.

Ninguna Constitución es inmodificable. Sin embargo, por el temor que asalta a los sectores más conservadores del país que al discutirse puedan variarse las disposiciones de los capítulos vinculados al capítulo económico y a los derechos sociales, es que se ha pretendido ya hace más de una década que hablar del cambio de la Constitución que perpetró Fujimori en 1993, como resultado de su golpe de Estado y del resultado totalmente dudoso de una votación que por escaso margen apareció favoreciendo su proyecto, es un sacrilegio. Hay que recordar que el ilustre arequipeño y jurista, entonces miembro del Jurado Nacional de Elecciones, Juan Chávez Molina, lo denunció en un documentado trabajo publicado en tres tomos.

Cuando una Constitución señala que no puede cambiarse, lo que se llama en el argot jurídico, totalmente rígida, de todas maneras se terminará modificando de manera desordenada por la fuerza de los hechos. Por eso, el camino que se consigna para modificarla resulta ser una válvula de escape para que los cambios se hagan de manera gradual y luego de un proceso en el que se piense con detenimiento las conveniencias de la modificación, reuniéndose, además, una mayoría suficientemente representativa que avale los cambios.

Las constituciones han de expresar las creencias básicas de la sociedad en tópicos vinculados a la relación ciudadano poder y a las competencias del poder. Vale decir, dentro de la línea más cercana a lo que previó Rousseau en su “Contrato Social”, deben fijar las atribuciones que quienes mandan pueden desarrollar y de las competencias que se despojan los gobernados para hacer viable la convivencia.

La Constitución debe ser lo suficientemente amplia para que gente que tiene pensamientos diferentes sobre temas opinables, pero valores esenciales compartidos, pueda desarrollarse bajo su sombra. En una Constitución han convivido los gobiernos más conservadores y los del “New Deal” en los Estados Unidos y hace ya más de 40 años lo hacen los socialistas y los conservadores en España. Si se impone un solo modelo solo se propicia el peligro de una convulsión social en tanto no se pueda llevar a la práctica diversas opciones respetables pero divergentes de quienes están al mando en un momento. En la Constitución han de poder reconocerse todos. Es, como lo señaló Julio César Gaviria cuando promulgó las reformas de 1991 en Colombia, un tratado de paz interno.

Cuando una Constitución se impone en un país democrático, como pasó en 1993, carece de lo que se llama legitimidad de origen. En la democracia no se pueden imponer las leyes. Es por ello que Valentín Paniagua llamó al texto de 1993 como “un estatuto de ocupación”, aludiendo a que quienes por la fuerza se hicieron del poder por el golpe de abril de 1992, pretendieron barnizar su tropelía con este brochazo antidemocrático.

José Barba, a quien no le falta talento, señaló con gracia cuando se discutía sobre ese instrumento, que era 80% buena. O sea, el 80% de lo que había copiado de la Carta de 1979. Hay que señalar que en muchas de sus partes no es sino una reproducción casi literal. Era mala, decía, en ese 20% que modificó.

Esa parcela, a mi criterio se da en tanto se concentró el poder en el Ejecutivo, se redujo al país al unicameralismo, se produjo un desequilibrio entre el capítulo de propiedad y empresa en que dio una serie de garantías a los dueños del capital y se redujo hasta el mínimo las posibilidades del Estado.

RATIO Y EMOTIO

Por lo mismo, modificar esa Constitución no debería de llamar a sorpresa a nadie. Es un deber hasta académico, porque como señaló Peter Haberle, uno de los grandes juristas de la época, la Constitución no solo es “ratio”, sino que es “emotio”. Tiene que tocar las fibras más sensibles del pueblo y moverlo en su defensa y proyección, y nada de esto puede suceder con el texto aprobado a las malas por una autocracia. Si se piensa que hay acuerdo en los tópicos que se introdujeron por el denominado CCD, debería pasarse hoy por las aguas lustrales de un debate en que se liberen los fantasmas de su origen espurio.

Durante el breve gobierno de transición de Valentín Paniagua se reunió una Comisión de Juristas notables y ellos llegaron a que de todas formas esa debía de cambiarse, discutiéndose solo la forma en que debería de procederse a esa modificación. Nadie sostuvo que la misma debería quedar incólume o indiscutida.

Habrá que esperar ahora que pase el proceso electoral, pero igual deberá irse hacia una revisión cabal de la misma. Es verdad que no se puede discutir una Constitución en el medio de un conflicto. Tiene que haber lo que se denomina un momento constituyente. Vale decir, un espacio donde la sociedad privilegie el consenso por sobre el enfrentamiento que es lo que está sucediendo ahora, pero debemos de ir, de todas maneras, a tratar el tema con serenidad y sin las presiones que hoy se blanden como armas letales al honor o al buen nombre de quien ose desafiar al “establishment”.

¿Cuáles son las diferencias entre una y otra y cuáles los tópicos que deberían de abordarse? Una primera diferencia está en el preámbulo. La Carta de 1979 tiene uno muy bello redactado por Andrés Townsend Ezcurra, donde se ponen de relieve los principios que la sociedad peruana quiere perseguir y que han de servir de guía a quienes actúen en el poder público. “Creyentes en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores a la ley”, no es solo un enunciado, sino un programa y una revolución que ha de aplicarse a la solución de cualquier conflicto. Deja de lado el positivismo rampante con que se había tramitado el Derecho y las relaciones de poder en ese siglo XX, donde cualquiera que llegaba al mando podía dictar la norma con el contenido que quisiera y los demás la acatarían con el cuento que no podían hacer nada porque “dura lex, sed lex”.

DERECHOS POLÍTICOS

Cuando se señala que estamos “decididos a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo o condición social, donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía”, desecha el economicismo marxista que pretende que todo está subordinado a este factor y que la economía debe ser, al igual que las demás actividades del ser humano, una donde la libertad se privilegie por sobre la imposición del Estado, pero también exige una búsqueda de igualdad que no se quede en los moldes de los textos legales, sino que baje a la realidad.

En la Constitución de 1979 se estimaba la necesidad de un Congreso Bicameral, que representara a las regiones y a los departamentos, combinando dos miradas distintas necesarias para el equilibrio con que ha de conducirse un país y para generar una elite política permanente que le diera estabilidad y calidad a una representación que ha decaído severa y permanentemente luego de instalada la unicameralidad en el texto de 1993.

En la Constitución de 1993 se ha reducido asimismo el número de parlamentarios, incluso considerando solo la Cámara de Diputados, lo que hace mucho más difícil la tarea de representación. Antes teníamos 180 diputados, hoy solo hay 130 parlamentarios y eso que ya se hizo una modificación para elevar ese número de los 120 que originalmente se consignó.

En la Constitución de 1993 se amplió el período de las legislaturas ordinarias, lo que por cierto no es un tema de fondo, consignándose un mes y medio más de funciones.

Hoy se pide que se revise lo relativo al voto obligatorio, lo que exige una modificación constitucional, y que se establezca que ese voto puede ser facultativo. Aquí también, en un tema que ha sido promovido también por los medios que hoy se escandalizan porque se quiera modificar la “constitución”, hay que proceder al mismo.

En cuanto a los derechos políticos, se hizo una mezcla de democracia representativa con democracia plebiscitaria, incorporando el referéndum, la revocatoria del mandato y la iniciativa ciudadana en la formación de leyes. La primera ha sido arma de las dictaduras. Jaime Ordóñez, notable pensador costarricense, acaba de describir en pocos párrafos las distorsiones que esta ha implicado en el paisaje latinoamericano y cómo ha sido distorsionado por los gobiernos autoritarios para cancelar el necesario y sereno debate que se puede dar en una cámara. La segunda, tiene en permanente proceso electoral al país, no siendo ello necesariamente bueno. Solo la tercera, la iniciativa popular parece ser un complemento bueno para la marcha de la democracia moderna, que debe ser representativa.

DERECHOS DE PROPIEDAD

En el tema de la propiedad, la Constitución de 1993 no recibe el mandato de optimización para que el Estado promueva el acceso de la misma a todos los ciudadanos, como si pasaba con la Constitución de 1979.

En materia de expropiación, la actual carta señala que solo por ley es que se puede determinar que un bien puede dar paso a la misma. En la Constitución de 1979 se señalaba la fórmula “conforme a ley”, la que podía derivar, siempre con límites, esa facultad a otros órganos de poder de menor jerarquía. En este caso, además del pago que siempre ha de ser previo y en dinero efectivo, la carta de 1993 señala que se deberá dar una compensación adicional al precio al expropiado por la pérdida de expectativas por el uso de esa propiedad.

En cuanto a la propiedad de los extranjeros dentro de los 50 kilómetros de las fronteras, que en principio está vedada por ambos textos, la autorización para la excepción tenía que aprobarse por el Congreso en la anterior carta y en la que hoy se entiende que rige esa excepción la decide el Poder Ejecutivo.

Pero uno de los temas más debatidos es el de la posibilidad del Estado de limitar el acceso a los extranjeros a la propiedad de ciertos activos. La Constitución de 1979 señalaba que por razones de interés nacional se podía establecer restricciones a los foráneos para la adquisición de determinados bienes. Hoy, con el texto de 1993, esa limitación solo puede darse por causa de seguridad nacional y de manera temporal. O sea que cualquier extranjero puede entrar en cualquier actividad y solo puede ser temporalmente suspendido de ese ejercicio por causas de seguridad nacional. Aquí cabe el debate sobre si puertos o determinados servicios o infraestructura sensible, pueden estar en manos de extranjeros. Hay que ver bien que no se trata de una exigencia que el Estado detente estas actividades, sino que los propietarios sean peruanos, aunque sean privados.

Otro punto de diferencia, esta vez en cuanto al régimen económico, se centra en que de acuerdo a la Constitución de 1993, el Estado no puede dictar normas para el favorecimiento suyo cuando está en el ejercicio de una actividad económica, cosa que sí permitía la Constitución de 1979. Eso, sin embargo, ha quedado en letra muerta cuando se ha dictado la ley de protección patrimonial de las empresas azucareras en las que el Estado tiene participación. Esa norma se acaba de prorrogar.

ROL DEL ESTADO

Pero una de las diferencias más claras radica en la reserva de ciertas actividades para ser desarrolladas por el Estado o por particulares peruanos, dejando fuera de esa posibilidad a los extranjeros. Según la Constitución de 1979 esto podía acordarse. El documento de 1993 no permite al Estado proceder de esa manera. Ninguna actividad, entonces, puede ser reservada para el Estado. Como la iniciativa privada es libre y ella es el principio, no hay espacio para que el Estado se reserve determinadas actividades económicas que hacen a la defensa o a la promoción de las condiciones de vida de su pueblo. Esto sí pasa en otros países, incluso de clara adscripción liberal, como en los Estados Unidos o en el propio Chile. No solo puede ser el caso de los puertos, sino también el de las comunicaciones y algunos otros sectores que la propia sociedad considere como estratégicas.

En cuanto al comercio exterior, la Constitución de 1993, a diferencia de la Carta de 1979 señala que el Estado solo puede imponer restricciones al mismo de manera reactiva. Esto, naturalmente deja la tarea de aquilatar la conveniencia para tomar la iniciativa al país que confronte al Perú o al que le cierre las puertas a sus nacionales. Llevar por lo demás este tema a un enunciado constitucional es muy grave porque esta es un arma de gobierno. Las situaciones de confrontación pueden aparecer por las más distintas razones, no siempre serias ni atendibles. Incluso temas de menor cuantía pueden soportar escaladas hasta que se convierten en situaciones de conflicto, donde comienzan a agitarse las pasiones.

En cuanto a los contratos ley, la Constitución de 1993 en realidad los incorpora y los pone a la altura de la Constitución, porque se señala que no pueden ser alterados legislativamente. La única salida para la revisión de los mismos es la determinación por parte de las autoridades llamadas a decidir sobre los conflictos en caso de un cambio fundamental de las circunstancias. Esta disposición no existía en la Constitución de 1979.

Pero en donde se debate más en cuanto a la limitación del rol del Estado es, en la Constitución de 1993. Solo por ley expresa se le autoriza al Estado a participar en la actividad empresarial por razón de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. La Carta de 1979 permitía una mayor injerencia del Estado en la economía. Con ello se podía, desde el mismo mercado, regular el papel de agentes privados codiciosos que no entendieran aquello de una actuación en armonía con el interés social. Hoy se vuelve a debatir sobre este tópico. Algunos piensan que se cerró demasiado el espectro y se ata de manos al Estado para desarrollar actividad a favor de esos sectores donde no llegan las empresas privadas.

YA SE MODIFICÓ

Hay que señalar que el texto de 1993 ya fue modificado varias veces luego de la caída del régimen autoritario. Primero, cuando se proscribió la reelección presidencial inmediata, luego cuando se cambió todo el capítulo sobre la descentralización y más recientemente cuando se ha aumentado el número de parlamentarios. O sea, que está claro que la Constitución puede modificarse.

Naturalmente que una Constitución de verdad exige que esa modificación se haga en sus propios términos, de acuerdo a sus procedimientos de reforma, de esa manera se permite que todos, sean o no parlamentarios, participen en el debate público que se genera, que las decisiones que se adopten tengan un respaldo calificado y no sean fruto de una mayoría transitoria y aprovechen una coyuntura específica para congelar una situación.

A mi criterio habrá que esperar que baje la hinchazón de los golpes producidos en la campaña, y se reafirmen las promesas de ambos lados de querer perfeccionar la democracia, para que se aborde con serenidad el tema constitucional. (Albero Borea Odría)